Bezpośrednia zapłata podwykonawcy przez zamawiającego
Ten kto czynnie uczestniczy w procesie udzielania zamówień publicznych zapewne spotkał się z problem płatności przez generalnego wykonawcę dla podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.
Niestety nadal zdarzają się tacy przedsiębiorcy, którzy nie chcą dokonywać płatności.
Poproszono mnie bym była w jednej ze spraw mediatorem negocjacyjnym, pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcą, który nie otrzymał zapłaty. Odbyło się to w siedzibie zamawiającego i udało się dojść do wspólnego porozumienia bez żadnych sporów, bo spór oczywiście zaistniał pomiędzy nimi wcześniej. Jestem dumna z tego, że dalsze procedowanie odbyło się bez sądu z korzyścią dla wszystkich stron. To znaczy dla zamawiającego, generalnego wykonawcy i podwykonawcy. Bo jak wiecie zamawiający (inwestor) ponosi solidarną odpowiedzialność z generalnym wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot zamówienia został inwestorowi zgłoszony. Idąc dalej, aby powstała odpowiedzialność solidarna inwestora ( tak stwierdził SN wyrokiem z dn. 7 marca 2019 r. (sygn. akt IV CSK 235/18) , konieczne jest dokonanie zgłoszenia. Solidarna odpowiedzialność wynika z art. 647 Kodeksu Cywilnego i uwaga z art. 465 ust. 1 Ustawy Pzp w związku z art. 462 ust.1 Ustawy Pzp.
Wszyscy przecież znamy historię niepłacenia podwykonawcom podczas budowy autostrad. Z tego co pamiętam to podwykonawczy ówcześnie zablokowali samochodami ciężarowymi oba pasy ruchu. Dlatego ustawodawca Prawa zamówień publicznych w 2019 roku przy jej regulacji postanowił rozszerzyć zapisy o podwykonawcach i zapłaty dla nich przez zamawiającego ze szczególnymi warunkami. I te szczególne warunki poniżej przytoczę, które wynikają z przepisów Polskiego prawa.
Podstawowym narzędziem ochrony praw podwykonawców jest stworzona na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego i ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych dalej Ustawa Pzp regulacja gwarancji zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom za zamówienie wykonane podczas procesu realizacji robót budowlanych. W ramach tego bezpośrednim płatnikiem podwykonawcy może stać się inwestor (zamawiający) (z pominięciem generalnego wykonawcy). Wskazany przepis ma zapobiegać negatywnemu zjawisku nieregulowania lub nieterminowego regulowania należności podwykonawców robót budowlanych przez generalnych wykonawców i w rezultacie stabilizować kondycję finansową przedsiębiorców w szczególności MŚP (udział małych i średnich przedsiębiorstw).
Wiecie państwo, że podwykonawstwa w procesie budowlanym częstokroć odpowiadają za realizację większości zakresów zamierzenia inwestycyjnego, tworząc na placu budowy swoiste puzzle różnych branż. Z perspektywy inwestycji publicznych, podwykonawstwo uważa się za jedno z narzędzi służących do realizacji celu jakim jest zwiększenie efektywności wydatków publicznych, poprzez ułatwienie udziału małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w zamówieniach publicznych[1].
Nie dziwi zatem, że ustawodawca dość kompleksowo uregulował relacje pomiędzy wykonawcami oraz podwykonawcami, a w szczególności określił zasady odpowiedzialności inwestora (zamawiającego) i generalnego wykonawcy za roszczenia podwykonawców z tytułu realizowanego kontraktu. Dla podwykonawców bowiem brak płatności lub nieterminowa płatność może skutkować znaczącymi problemami w utrzymaniu płynności finansowej, a w skrajnych sytuacjach – całkowitą niewypłacalnością lub upadłością.
Z art. 462 Ustawy Pzp wynika, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Dodatkowo zgodnie z wymogiem wynikającym z ust. 2 tego artykułu, który stanowi, że zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Tym samym wykonawca, który chce złożyć ofertę w postępowaniu zamówień publicznych, samodzielnie podejmuje decyzje, czy w trakcie realizacji zamówienia będzie korzystał z podwykonawców, czy też całe zamówienie zostanie zrealizowane własnymi siłami przez tego wykonawcę.
Specyfika inwestycji ukazuje ich wielowątkowością na styku wielu branż, i to powoduje, że większość realizacji w reżimie zamówień publicznych odbywa się za pomocą podwykonawców, a wykonawcy często powierzają im realizację nawet każdej z części zamówienia.
Zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 27) Ustawy Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia.
Przechodzimy do meritum sprawy przepisów wynikających z Pzp:
Kluczowe z punktu widzenia zapewnienia podwykonawcy należytej ochrony jest ustalenie czy podwykonawca – na kanwie obowiązujących przepisów – posiada roszczenie w stosunku do inwestora (zamawiającego) o pokrycie swojego wynagrodzenia w przypadku zaniechania tego obowiązku ze strony wykonawcy.
art. 465 Ustawy Pzp jest samodzielną podstawą prawną odpowiedzialności zamawiającego, a więc obejmuje z mocy ustawy także dostawców materiałów i usług i w konsekwencji kreuje po ich stronie roszczenie w tym zakresie, czyli ustawodawca zadbał o wszystkich podwykonawców, szerzej niż Kodeks cywilny, gdyż KC obejmuje tylko roboty budowalne.
Niezależnie przy realizowanym zamówieniu publicznym w najlepiej rozumianym interesie podwykonawcy jest dopilnowanie czy generalny wykonawca dopełnił formalności, które uruchamiają ustawową ochronę podwykonawcy. Brak zgłoszenia zamawiającemu realizacji prac przez podwykonawcę pociąga za sobą jedynie ryzyko po stronie podwykonawcy, że w sytuacji braku zapłaty przez generalnego wykonawcę nie będzie on mógł domagać się zapłaty bezpośrednio u zamawiającego. Idąc dalej przepis tegoż artykułu określa zasady dokonywania bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Podstawą dokonania bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy jest uchylenie się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Wynagrodzenie dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający odsetki może wyszczególnić w karach umownych. Teraz rola Zmawiającego jest następująca: Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. To jest bardzo ważne.
W zależności od otrzymanych uwag zamawiający może:
- nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty, albo
- złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo
- dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.
- Po dokonaniu bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy (uprawnienie zamawiającego do roszczenia regresowego względem wykonawcy, niezależnie od tego, czy podmiotem, który naruszył obowiązek zapłaty wymagalnego wynagrodzenia, był wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca).
Dodatkowo na podstawie art. 465 ust. 7 Ustawy Pzp zamawiający może odstąpić od umowy, w przypadku wielokrotnego (więcej niż dwukrotnie) dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczności dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy.
[1] Profesjonalizacja kadr w zamówieniach publicznych, Materiał szkoleniowy z zakresu małych i średnich przedsiębiorstw w zamówieniach publicznych, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2020. Do pobrania ze strony Urzędu Zamówień Publicznych.